Badanie stanu nieruchomości przed jej zakupem daje wiele korzyści
Każda sprzedaż obarczona jest większym lub mniejszym ryzykiem dotyczącym jakości, stanu technicznego i stanu prawnego przedmiotu sprzedaży. Im wyższa jego wartość, tym większe ryzyko dla inwestora. Dlatego w dużych transakcjach sprzedaży wykształciła się praktyka przeprowadzania procesu badania i weryfikacji stanu prawnego, technicznego oraz finansowego, zwana potocznie due diligence.
Dochować należytej staranności
Na gruncie prawa polskiego korzyść z przeprowadzania tego procesu podyktowana jest treścią przepisów kodeksu cywilnego dotyczących odpowiedzialności nabywcy przedsiębiorstwa lub gospodarstwa rolnego. Nabywca przedsiębiorstwa (gospodarstwa rolnego) jest bowiem odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa (gospodarstwa), chyba że mimo zachowania należytej staranności w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach. Zlecenie przeprowadzenia procesu due diligence pozwala nabywcy przedsiębiorstwa przeprowadzić dowód, że dochował owej należytej staranności (po angielsku to właśnie due diligence), by w ten sposób uwolnić się od solidarnej odpowiedzialności za nieznane mu w chwili transakcji zobowiązania cywilnoprawne sprzedającego związane z prowadzeniem kupowanego przedsiębiorstwa.
Jednakże dobry zwyczaj szybko się przyjmuje także w innych dziedzinach. Każdy inwestor, dążąc do zminimalizowania swojego ryzyka, powinien być zainteresowany należytym zbadaniem przedmiotu sprzedaży. Dlatego obecnie standardem w praktyce obrotu nieruchomościami, zwłaszcza komercyjnymi, a także terenami nabywanymi przez deweloperów pod zabudowę mieszkaniową, jest przeprowadzanie procesu due diligence przed zakupem nieruchomości.
Umowa o poufności
Coraz częściej stosuje się go nawet przy zawieraniu umów najmu, gdyż dzięki temu najemca może uniknąć ryzyka wynajęcia nieruchomości lub przeniesienia swojej siedziby w taki sposób, że przysporzy mu to dodatkowych kosztów, sporów sądowych lub ryzyka dotyczącego stabilności prowadzenia działalności.
W praktyce obrotu nieruchomościami przeprowadzenie due diligence zawsze poprzedza zasadniczą umowę sprzedaży. Niekiedy strony decydują się na to badanie bez jakiejkolwiek formalnej gwarancji, że do finalnej transakcji w ogóle dojdzie, i dlatego zlecenie wykonania due diligence następuje nawet przed zawarciem umowy przedwstępnej. Ponieważ jednak w interesie sprzedającego leży to, by potencjalny nabywca zachował w tajemnicy wszelkie uzyskane w toku badania informacje poufne, a nadto, w razie niedojścia transakcji do skutku, zwrócił sprzedającemu uzyskane dokumenty potwierdzające stan nieruchomości, zazwyczaj przed przystąpieniem przez nabywcę do due diligence zawierana jest umowa o poufności, która reguluje te kwestie.
Ponieważ jednak badanie to generuje koszty oraz, w zależności od stopnia skomplikowania, zabiera pewien czas, zdarza się, iż nabywca zainteresowany jest zapewnieniem sobie gwarancji, że w razie pozytywnego wyniku badania będzie mógł nabyć, na ustalonych zasadach finansowych, badaną nieruchomość. W takich wypadkach sporządza się umowę przedwstępną sprzedaży, której zawarcie, oprócz innych uwarunkowań (np. uzyskania warunków zabudowy czy pozwolenia na budowę), uzależnione jest m.in. od pozytywnego wyniku due diligence.
Od kogo brać pełnomocnictwo
Samo badanie nieruchomości obejmuje – w zależności od potrzeb – różny zakres: prawny, budowlano-techniczny, finansowy (np. co do wysokości przychodów generowanych przez najemców). Oczywiście zakres badania wyznacza przede wszystkim rodzaj sprzedawanej nieruchomości i cel transakcji, ale może mieć na to wpływ także status sprzedającego.Due diligence ma chronić interesy inwestora, jest więc oczywiste, że proces ten przeprowadzają osoby przez niego wybrane, działające wyłącznie w jego interesie, i że to on ponosi koszty sporządzenia badania. Z drugiej jednak strony w każdym takim badaniu konieczna jest współpraca sprzedającego. Niektóre dokumenty potwierdzające stan prawny lub techniczny nieruchomości wydawane są bowiem tylko właścicielowi lub jego pełnomocnikowi (wgląd i odpisy z księgi wieczystej, wypis i wyrys z rejestru gruntów etc.).
W praktyce przyjęło się, że sprzedający udziela pełnomocnictwa do wglądu w akta i odbioru dokumentów dotyczących stanu nieruchomości osobom wykonującym to badanie na rzecz inwestora. Niestety niepodobna nie zauważyć, że jest to praktyka rodząca wątpliwości co do jej prawidłowości. Skoro bowiem osoba przeprowadzająca due diligence działa w imieniu i na rzecz oraz w interesie kupującego, nie może jednocześnie pełnić funkcji pełnomocnika sprzedającego. Zakaz łączenia funkcji przedstawiciela obu stron, ze względu na możliwy konflikt interesów, wyraźnie ustanawia adwokacki kodeks etyki zawodowej. Zabrania on adwokatowi pełnienia funkcji pełnomocnika strony przeciwnej pod rygorem odpowiedzialności dyscyplinarnej. Jest to oczywiste, bo adwokat zobowiązany jest działać wyłącznie w interesie swojego mocodawcy. Gdy adwokat działa w interesie kupującego, a przyjąłby pełnomocnictwo również od sprzedającego, to w razie negatywnego wyniku due diligence doszłoby do konfliktu interesów i działania na szkodę jednego z mocodawców, w tym wypadku sprzedającego.
Raport posłuży nie tylko inwestorowi
Proces due diligence kończy się sporządzeniem raportu (opinii), w którym kupujący uzyskuje informacje o sytuacji prawnej i stanie technicznym kupowanej nieruchomości, a nadto o zagrożeniach, które mogą wystąpić w procesie inwestycyjnym wynikających ze stanu kupowanej nieruchomości. W zależności od celu inwestycji, stopnia skomplikowania transakcji czy też jej rozmiarów badanie w tym samym zakresie może być przeprowadzane przez kilka podmiotów działających niezależnie od siebie. Dopiero zbieżność wyników obu raportów daje inwestorowi podstawę do podjęcia decyzji o zakupie nieruchomości. Zdarza się również, że to raport z procesu due diligence poddawany bywa analizie przez kolejny niezależny podmiot specjalizujący się w tego typu badaniach, by potwierdzić lub wykluczyć możliwość pomyłki lub przeoczenia zagadnień istotnych z punktu widzenia ryzyka inwestycyjnego.
Pozytywny raport due diligence nie tylko pomaga inwestorowi w podjęciu decyzji o nabyciu nieruchomości, ale często stanowi dla banku finansującego inwestora podstawę przyznania kredytu.
Z całą pewnością można powiedzieć, że jest to ważny element procesu nabywania nieruchomości przez inwestorów instytucjonalnych, a prawidłowo przeprowadzone badanie minimalizuje ryzyko inwestycyjne.
Źródło : Rzeczpospolitadrukuj stronę 2008-02-01
